La Guarda y Custodia Compartida: Doctrina del Tribunal Supremo

La guarda y custodia compartida está siendo debatida desde que entró en vigor la Ley 15/2005, de 8 de julio, que la introdujo de forma expresa en nuestro Código Civil. 

Dicha reforma abordó la custodia compartida como una medida excepcional, sin embargo, el Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de abril de 2013, dispuso que la redacción del art. 92 CC “no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.

Si bien es cierto que a partir de la reforma del Código Civil y las sentencias del Tribunal Supremo, los Jueces se inclinan más por la custodia compartida, en la práctica no se ha producido un incremento significativo, pues todavía el modelo familiar que existe en nuestro país deja el peso de los hijos a la madre, primando en los divorcios de mutuo acuerdo la custodia monoparental a su favor. No obstante, los Juzgados de Alicante, en caso de que uno de los progenitores lo solicite, y siempre que cumpla con los requisitos legales que a continuación expondremos, se inclinan por la custodia compartida.

El sistema de guarda y custodia compartida se ha convertido en el sistema “normal y deseable” siendo la línea marcada por el TS desde el año 2013.

La sentencia “estrella” en la cual Tribunal Supremo dejó clara su postura a favor de la custodia compartida es la nº 194/2016, de 29 de marzo, en la que le da “un tirón de orejas” a la Audiencia Provincial de Madrid por negar la guarda y custodia compartida a un padre.

Si bien la custodia compartida es lo deseable, el Tribunal Supremo en susentencia de abril de 2013, dispone la necesidad de probar y justificar la conveniencia de dicho modelo. 

Los criterios o requisitos establecidos en dicha sentencia de 29 de abril de 2013 han de ser integrados con hechos y pruebas y así lo remarcó el Tribunal en la Sentencia de 15 de octubre de 2014:

“Obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas”.

En el caso analizado se denegó la guarda y custodia compartida por concluir, que no era el modelo más beneficioso para el menor:

No obstante, la denegación de la custodia compartida es la excepción, pues el Tribunal Supremo como hemos indicado en su sentencia 194/2016, de 29 de marzo, dispuso: 

“Es cierto que algunas resoluciones de esta Sala han denegado este régimen de custodia pese al establecimiento en la instancia de un sistema amplio de comunicaciones de uno de los progenitores con los hijos. Se trata de resoluciones concretas en las que no era posible el tránsito de una guarda exclusiva a otra compartida con base a las circunstancias debidamente valoradas en la sentencia recurrida y siempre en interés del menor (lo que impide formular una doctrina concreta)”.

Por otra parte, y en lo que respecta a la relación entre los progenitores, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de julio de 2011 señaló que:

“Las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor”.

Esta doctrina fue matizada por el propio Tribunal Supremo años después en las siguientes sentencias:

-Sentencia nº 619/2014 de 30 de octubre de 2014, el Tribunal se pronunció en contra de la custodia compartida debido a la mala relación entre los progenitores.

“Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la de adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad”.

-Sentencia nº 96/2015, de 16 de febrero, en este caso el Tribunal Supremo consideró “razonables” los desacuerdos entre los padres, dictaminando que en este caso sí era posible una custodia compartida:

“que es deseable porque fomenta la integración del menor con ambos progenitores, sin desequilibrios, evita el 'sentimiento de pérdida', no cuestiona la idoneidad de los padres, y estima la cooperación de los mismos en beneficio del menor”

El Tribunal Supremo indica que “para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos profesionales como los ahora litigantes (ambos son profesores universitarios)”. 

“la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad”.

- Sentencia nº 465/2015, de 9 de septiembre de 2015. Dicha sentencia abarca la cuestión de las discrepancias de los padres resolviendo que éstas no impiden que se acuerde la custodia compartida si beneficia a los menores.

“la mera discrepancia sobre el sistema de custodia compartida no puede llevar a su exclusión, máxime cuando antes del inicio del proceso judicial las partes supieron adoptar un sistema de visitas por parte del padre casi tan amplio como el de custodia compartida, a ello se une el mutuo reconocimiento de las aptitudes de la otra parte y el cariño y estabilidad psicológica de los menores.

Por tanto, las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos” 

- Sentencia 143/2016, de 9 de marzo de 2016, el Tribunal Supremo dispone que para la adopción de la custodia compartida debe existir una mínima capacidad de diálogo entre los progenitores para no perjudicar el interés del menor.

En dicha sentencia concluyó que:

“y en el presente caso no se puede pretender un sistema compartido de custodia cuando las partes se relacionan solo por medio de SMS y de sus letrados, lo que abocaría al fracaso de este sistema que requiere un mínimo de colaboración que aparque la hostilidad y apueste por el diálogo y los acuerdos”.

Por tanto, no podemos concluir que exista un régimen general de custodia que se aplica de forma automática por los Juzgados y Tribunales españoles, pues el régimen de custodia a adoptar depende de cada modelo de familia y del caso concreto y las circunstancias tanto de los menores como de los progenitores, si bien el régimen utópico y preferible es la custodia compartida, como hemos expuesto no es viable en todos los modelos de familia. 

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